A Lei nº 14.133/21, batizada de Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLCA), vem sendo objeto de muitas discussões, em razão da quantidade de inovações que introduziu no âmbito das contratações públicas. Os temas dessas discussões tendem a ser os mais variados, e envolvem desde novos princípios, passando pela definição dos servidores competentes para instruir os processos licitatórios, até a definição dos mecanismos de controle das contratações. No presente trabalho, iremos analisar como estão disciplinados os critérios de julgamento das licitações, à luz da nova legislação.
O primeiro ponto a ser estabelecido, como um paralelo em relação à antiga Lei nº 8.666/93, é uma brusca mudança de nomenclatura, uma vez que na disciplina tradicional o equivalente dos atuais critérios de julgamento eram os chamados tipos de licitação. Assim, todos aqueles que operam na área de licitações não encontram dificuldades para apontar os seguintes quatro tipos de licitação: “menor preço”, “melhor técnica”, “técnica e preço” e “maior lance ou oferta”. Com isso, podemos afirmar que toda licitação se estruturava na combinação de uma modalidade (ex.: concorrência, tomada de preços, convite) e de um tipo de licitação.
A NLLCA muda substancialmente o tratamento jurídico que vigorava até então, tanto no que diz respeito à nova nomenclatura (critérios de julgamento), quanto na definição das suas espécies. O seu art. 33 define seis critérios de julgamento, a seguir detalhados: “menor preço”, “maior desconto”, “melhor técnica ou conteúdo artístico”, “técnica e preço”, “maior lance” e “maior retorno econômico”.
Ao compararmos os antigos tipos de licitação com os atuais critérios de julgamento, fica evidente a inclusão de duas novas categorias: maior desconto e maior retorno econômico, de modo que todos os tipos de licitação foram recepcionados pela NLLCA. A propósito do tema, deve ser sinalizado que a Lei nº 12.462/11, conhecida como Lei do Regime Diferenciado de Contratações (RDC), mais precisamente no seu art. 18, já utilizava a nomenclatura critérios de julgamento, bem como trabalhava com as seis espécies versadas na nova lei geral. Vejamos, portanto, os principais aspectos de cada um desses critérios de julgamento.
O menor preço é, sem dúvida, o critério de julgamento mais utilizado pela Administração Pública, e ao mesmo tempo o mais criticado, sob o argumento de que nem sempre os insumos mais baratos possuem a qualidade mínima necessária para atender às finalidades a que se destinam. Nas licitações que o adotam, será declarado vencedor o proponente que ofertar o menor preço, atendidas as condições de habilitação. A maior novidade trazida pela NLLCA, nesse particular, é a possibilidade de custos indiretos, como despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, serem considerados para apurar o menor dispêndio, desde que sejam objetivamente mensuráveis, conforme estipulado em regulamento (art. 34, § 1º).
Já o maior desconto, embora não estivesse expressamente previsto na Lei nº 8.666/93, se assemelha muito ao menor preço, se distinguindo mais pela forma de apresentação da proposta pelo licitante, que consiste na indicação de um percentual de desconto sobre o valor global fixado no edital. Segundo a NLLCA, o desconto concedido na licitação e levado ao contrato administrativo será estendido aos eventuais aditivos (art. 34, § 2º).
O critério de melhor técnica ou conteúdo artístico se aplica para contratação de projetos ou trabalhos de natureza técnica, científica ou artística. Nesses casos, se priorizam as questões técnicas, em detrimento dos aspectos financeiros da futura contratação. O foco, portanto, é o aspecto qualitativo da proposta.
No caso da técnica e preço, o resultado da licitação será determinado em razão da conjugação de parâmetros técnicos com financeiros, não podendo a nota técnica corresponder a mais de setenta por cento da nota total. Por melhor que seja a qualidade da sua proposta técnica, o proponente precisa também se preocupar em não onerar a proposta financeira, sob pena de ver um concorrente com proposta mais agressiva supera-lo ao conjugar a nota técnica com a nota de preço.
O maior lance é adotado para licitações que envolvam o recebimento de receita por parte do Poder Público, sagrando-se vencedor do certame o proponente que o ofertar o maior valor.
Por fim, a maior inovação consiste no critério de julgamento maior retorno econômico, voltado exclusivamente para o chamado contrato de eficiência, que recebe da NLLCA a seguinte conceituação: “contrato cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada” (art. 6º, LIII). Um exemplo desse tipo de contratação seria a seleção de solução voltada para a redução do consumo de energia elétrica de prédios públicos. De acordo com a nova legislação, em licitações dessa natureza as empresas devem apresentar uma proposta de trabalho, contemplando as obras, serviços e bens que serão utilizados e a estimativa da economia a ser gerada, acompanhada de uma proposta de preço, que indique o percentual daquela economia que determinará a sua remuneração.
Importante destacar que, em se tratando de licitação na modalidade pregão, os únicos critérios de julgamento admitidos são o menor preço e o maior desconto (art. 6º, XLI). Na modalidade concurso, a melhor técnica ou conteúdo artístico é o único critério de julgamento admitido (art. 6º, XXXIX). O critério maior lance é exclusivo da modalidade leilão (art. 6º, XL). Por seu turno, a concorrência admite todos os critérios de julgamento, à exceção do maior lance (art. 6º, XXXVIII). E no caso do diálogo competitivo, a NLLCA não previu expressamente quais critérios de julgamento poderão ser adotados na licitação, devendo tal lacuna ser preenchida pela doutrina e jurisprudência.