Desde a sua publicação, a Lei nº 14.133/21, Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLCA), tem gerado debates sobre as novidades que trouxe para as contratações públicas. Muitas delas têm gerado polêmicas, enquanto outras aguçam a curiosidade dos profissionais que militam na área. A proposta aqui é analisar o tratamento dado pela nova lei às modalidades de licitação.

Antes de adentrar no tema à luz da NLLCA, é importante rememorar quais são as modalidades existentes na legislação tradicional, que por ora continua em vigor. A Lei nº 8.666/93 apresenta cinco modalidades: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Por seu turno, a Lei nº 10.520/02 trata da modalidade pregão, enquanto a Lei nº 12.462/11 trabalha com o chamado regime diferenciado de contratação (RDC), que para alguns se equipara a uma modalidade licitatória.

Como é notório, a Lei nº 14.133/21 a partir de 1º de abril de 2023 irá revogar as três leis acima citadas. Até lá, a legislação antiga e a nova lei coexistirão no ordenamento jurídico. Portanto, interessa-nos sinalizar que, conforme o art. 28 da NLLCA, as modalidades de licitação se resumirão a: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo.

A comparação entre as duas listas permite identificar a extinção da tomada de preços, do convite e do RDC. Ocorre que essa despedida não deixará saudades, por três motivos básicos. Primeiro, a tomada de preços nunca se diferenciou muito da concorrência, pois a sua utilização se justificava apenas em razão dos prazos menores para a realização e conclusão do certame. Segundo, o convite, por conta das distorções verificadas na sua aplicação, sempre despertou a desconfiança dos órgãos de controle, que muitas vezes encontravam indícios de fraudes na licitação, facilitadas pela pouca transparência na sua forma de divulgação. E terceiro, no caso do RDC, as suas principais regras foram incorporadas ao texto da NLLCA.

Ultrapassada a abordagem sobre as modalidades que irão se despedir, vejamos então os principais aspectos das cinco modalidades previstas na Lei nº 14.133/21, traçando um paralelo com as modalidades existentes na legislação antiga.

Confirmando a tendência desde a edição da Lei nº 10.520/02, o pregão é a modalidade com a mais ampla aplicabilidade e que atende à maior parte das contratações públicas. Segundo a NLLCA, é obrigatório para “aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto” (art. 6º, XLI). O pregão, portanto, será obrigatório em todos os processos que envolvem bens e serviços comuns, incluídos os chamados “serviços comuns de engenharia” (art. 6º, XXI, “a”). Há uma mudança significativa, seja em razão da ampliação de objetos nos quais deverá ser empregado, seja por torná-lo obrigatório para tais objetos, uma vez que pela Lei nº 10.520/02 o uso do pregão é facultativo.

Ao lado do pregão, temos a concorrência, voltada para “contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia” (art. 6º, XXXVIII). Destarte, bens e serviços especiais, obras e serviços especiais de engenharia deverão ser licitados mediante concorrência, enquanto os serviços comuns de engenharia, em princípio, podem se submeter a ambas as modalidades. Em que pese essa dualidade, na prática cabe esclarecer que a nova lei equiparou o procedimento do pregão ao da concorrência, quando no seu art. 29 estabelece que ambos seguirão o rito procedimental comum de que trata o art. 17, que envolve a chamada inversão de fases e a possibilidade da oferta de lances. Essa semelhança entre as modalidades tem levado boa parte da doutrina a apontar que, na prática, serão mínimas as diferenças entre elas.

O concurso, modalidade “para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor” (art. 6º, XXXIX), manteve praticamente as mesmas características estabelecidas na Lei nº 8.666/93.

De modo semelhante, o leilão, destinado à “alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance” (art. 6º, XL), manteve bases semelhantes às da Lei nº 8.666/93, trazendo inovação relevante na forma de contratação do leiloeiro oficial, que poderá se dar por licitação (pregão) ou credenciamento.

Completando o rol das modalidades, temos a mudança mais significativa introduzida pela NLLCA, que é o diálogo competitivo, que gerou muitas dúvidas e discussões, por se constituir de fato numa inovação. Baseado na experiência internacional, se trata de modalidade “para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos” (art. 6º, XLII).

O seu grande diferencial é permitir que, antes da licitação propriamente dita, a Administração promova conversas, devidamente sistematizadas e registradas, com agentes privados que atuem em mercado específico, com o intuito de criar a modelagem da futura disputa, da qual participarão exclusivamente as empresas que fizeram parte da fase preliminar dos diálogos. Todavia, deve ser alertado que a novidade tem aplicabilidade restrita, nos termos do art. 32 da NLLCA, focada nas questões que envolvam inovação tecnológica ou técnica. Por conta disso, não teremos a realização de tantos diálogos competitivos, como alguns acreditam.

Em suma, a NLLCA, longe de representar uma grande ruptura quanto à definição das modalidades de licitação, ratificou e ampliou a importância do pregão, remodelou totalmente a concorrência e a igualou, na prática, ao pregão, além de trazer o diálogo competitivo como a única nova modalidade, que possui, por ora, um âmbito de aplicação bastante restrito.