Previsto no artigo art. 74 da Lei Federal nº 14.133/2021 (NLLCA – Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), as hipóteses exemplificativas de inexigibilidade de licitação, quando inviável a competição, são indicadas nos seguintes casos: 

I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos; 

II – contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública; 

III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: 

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;

h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso.IV – objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento; 

V – aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha. 

Dessa forma, o referido artigo apresenta situações em que há inviabilidade absoluta de competição, conforme a demanda da Administração (por materiais, equipamentos, gêneros ou serviços) é atendida por solução comercializada exclusivamente por um agente econômico. 

Dentre essas situações, merece destaque a hipótese da contratação do fornecedor exclusivo de determinado objeto, catalogada no inciso I do art. 74 acima transcrito. 

Por conseguinte, o §1º do art. 74 da NLLCA prevê que para “fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.” (Grifamos). 

No referido parágrafo, conseguimos claramente enxergar que a intenção do legislador definiu a discussão envolvendo a parte final do inciso I do art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93, em que previa que deveria “a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes”. 

Vale salientar que nenhuma das entidades indicadas como aptas pela Lei Federal nº 8.666/93 para emitir o atestado definido em lei fornecem bens em regime de exclusividade, realizando, por muitas vezes, o arquivamento ou a declaração das informações indicadas pelos interessados.  

 

Com isso, a apresentação do atestado emitido pelas referidas entidades não conseguiria comprovar a existência de uma situação de inviabilidade absoluta de competição.  

 

Dessa forma, o processo administrativo seguia com a instrução de outros elementos que fossem capazes de indicar que a solução pretendida era prestada em regime de exclusividade por esse ou aquele particular, conforme preceitua a Súmula nº 255 do TCU. 

 

A Nova Lei de Licitações trouxe a indicação de exemplos a fim de justificar a exclusividade. Vejamos: 

“§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.” 

Em vista disso, como justificativa à condição de exclusividade do fornecedor/executor, a Administração poderá demonstrar a inviabilidade de competição com qualquer documento idôneo que seja capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. 

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