Roberto Silva Soledade
(Diretor Técnico da AFINCO)

 

Conforme sinalizado na conclusão de recente artigo da nossa autoria (disponível em https://www.afinconet.com.br/blog/post/artigos/contratacoes-publicas-pela-lei-n-13-979-20-covid-19/), a situação de emergência decorrente do coronavírus (covid-19) continua a ensejar inovações no ordenamento jurídico pátrio, inclusive no tocante às contratações públicas. Seguindo a linha da Lei nº 13.979/20, cujo texto já foi alterado pelas Medidas Provisórias nº 926/20 e 951/20, eis que foi editada a Medida Provisória nº 961, de 6 de maio de 2020, que autoriza pagamentos antecipados nas licitações e nos contratos, adequa os limites de dispensa de licitação e amplia o uso do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020. Dessa forma, a proposta aqui é sinalizar as mudanças trazidas pelo novo ato normativo, apresentando os seus aspectos mais relevantes.

De início, vale destacar que a MP 961/20 apresenta apenas três artigos, incluído aí o dispositivo que trata do início da sua vigência (art. 3º). São, portanto, apenas dois artigos passíveis de análise, a despeito do largo alcance que proporcionam e de possíveis polêmicas que podem suscitar.

Para um melhor entendimento da matéria, antes de abordar as regras de ordem prática estabelecidas no art. 1º, já mencionadas no título do presente artigo, julgamos ser interessante buscar entender o seu âmbito de aplicação, constante do art. 2º.

Art. 2º. O disposto nesta Medida Provisória aplica-se aos atos realizados durante o estado de calamidade reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.
Parágrafo único. O disposto nesta Medida Provisória aplica-se aos contratos firmados no período de que trata o caput independentemente do seu prazo ou do prazo de suas prorrogações.

Uma leitura mais apressada pode levar ao entendimento de que a aplicação da Medida Provisória se dirige aos atos administrativos relacionados ao estado de calamidade, provocado pela pandemia do coronavírus (covid-19). Todavia, o comando do dispositivo não é exatamente esse, haja vista que se dirige a “atos realizados durante o estado de calamidade”. Logo, optou o legislador por adotar um âmbito de natureza eminentemente temporal (durante), ao invés de usar o mesmo critério material constante do art. 4º da Lei Federal nº 13.979/20, com a redação dada pela MP 926/20, in verbis: “aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus”.

E para não ter dúvidas de que se trata de um critério de ordem temporal, o parágrafo único menciona expressamente os “contratos firmados no período de que trata o caput”, o que deixa evidenciado que tal período é justamente enquanto perdurar o estado de calamidade pública. Em síntese, salvo interpretação à margem do texto legal ou que busque encontrar um critério material nas suas entrelinhas, as medidas previstas no art. 1º poderão ser adotadas em todos os atos de contratação da Administração Pública, até o término do estado de calamidade.

A exposição do entendimento acima não representa a nossa concordância com o critério adotado pelo legislador, mesmo porque a flexibilização de regras de forma indistinta vem, infelizmente, muitas vezes acompanhada de abusos por parte dos agentes responsáveis pela sua aplicação. Resta, assim, aos órgãos de controle atuarem no sentido de evitar possíveis distorções, sobretudo no tocante ao aumento dos limites para dispensa de licitação e à possibilidade de antecipação de pagamentos.

Mas quais são exatamente essas medidas? Vejamos então o art. 1º, de forma segmentada, objetivando uma melhor compreensão.

Art. 1º. Ficam autorizados à administração pública de todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos:
I – a dispensa de licitação de que tratam os incisos I e II do caput do art. 24 da Lei nº 8.666/63, de 21 de junho de 1993, até o limite de:
a) para obras e serviços de engenharia até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou, ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; e
b) para outros serviços e compras no valor de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

Os incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/93 tratam, sabidamente, de hipóteses de dispensa de licitação, quando os valores da contratação sejam entendidos como não justificadores da deflagração de um certame licitatório. A definição desse valor se dá de forma discricionária pelo legislador, de modo que os limites atualizados pelo Decreto nº 9.412/18, que encontra amparo no art. 120 da própria Lei de Licitações, correspondem a: R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais) para obras e serviços de engenharia e R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais) para compras e outros serviços.

No caso da primeira medida trazida pela MP 961/20, toda a Administração Pública poderá dispensar a licitação para contratações de valores substancialmente maiores, que correspondem quase ao triplo dos limites até então vigentes. Para obras e serviços de engenharia, sobe de R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais) para R$ 100.000,00 (cem mil reais), enquanto para compras e outros serviços aumenta de R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais) para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Obviamente, permanecem inalteradas todas as formalidades aplicáveis a essa espécie de dispensa, a exemplo da realização de cotação de preços e vedação ao chamado fracionamento. No caso específico de entidades e órgãos federais, deverão continuar utilizando para essa finalidade o “Sistema de Cotação Eletrônica de Preços”, disciplinado pela Portaria MPOG nº 306/2001, até que ocorra a implementação do “Sistema de Dispensa Eletrônica”, previsto no art. 51 do Decreto nº 10.024/19.

Art. 1º. Ficam autorizados à administração pública de todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos:
[…]
II – o pagamento antecipado nas licitações e nos contratos pela Administração, desde que:
a) represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço; ou
b) propicie significativa economia de recursos; e
[…]
§ 1º Na hipótese de que trata o inciso II do caput, a Administração deverá:
I – prever a antecipação de pagamento em edital ou em instrumento formal de adjudicação direta; e
II – exigir a devolução integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto.
§ 2º Sem prejuízo do disposto no § 1º, a Administração poderá prever cautelas aptas a reduzir o risco de inadimplemento contratual, tais como:
I – a comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente;
II – a prestação de garantia nas modalidades de que trata o art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, de até trinta por cento do valor do objeto;
III – a emissão de título de crédito pelo contratado;
IV – o acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da Administração; e
V – a exigência de certificação do produto ou do fornecedor.
§ 3º É vedado o pagamento antecipado pela Administração na hipótese de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

A regra, no âmbito da Administração Pública, é que o pagamento aos fornecedores e prestadores de serviços está condicionado ao efetivo cumprimento da obrigação. É necessário, portanto, que antes de se proceder ao pagamento o produto seja entregue ou o serviço seja prestado, de modo a permitir a liquidação da despesa nos termos dos arts. 62 e 63 da Lei nº 4.320/64. Exceção a essa regra se dá com a utilização do chamado regime de adiantamento de que trata o art. 68 da mesma Lei, pelo qual, em hipóteses previstas em lei específica, o servidor recebe previamente um numerário, se responsabilizando posteriormente pela prestação de contas da sua aplicação.

Com as limitações na disponibilidade de insumos e equipamentos de saúde, destinados a apoiar as ações contra a pandemia do coronavírus (covid-19), se verificou na prática que muitos fornecedores passaram a exigir a antecipação de pagamento, total ou parcial, para entregar esses produtos. Seguindo a lei econômica primordial da oferta e da procura, puderam ditar com certa liberdade as suas condições de entrega, em função da busca desesperada de entidades públicas e privadas em ter acesso ao material que comercializavam. E muitos órgãos públicos se viram obrigados a criar mecanismos de antecipação de pagamento, algumas vezes sem a adoção das devidas cautelas, para conseguir obter os produtos e suprir as suas necessidades.

O Estado da Bahia, por exemplo, se antecipou e editou a Lei Estadual nº 14.257, de 6 de abril de 2020, que dispõe sobre procedimentos complementares para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, possibilitando no seu art. 3º a antecipação do pagamento, desde que verificadas as seguintes situações:

“I – necessário investimento antecipado para a implantação de nova infraestrutura ou serviço de atendimento à saúde ou assistência social;
II – aquisição de materiais de consumo que estejam com restrição de disponibilidade no mercado;
III – aquisição ou locação de materiais permanentes que estejam com restrição de disponibilidade no mercado;
IV – contratação de outros serviços relacionados ao enfrentamento e combate à pandemia cuja situação de mercado não possibilite o pagamento posterior;
V – outras hipóteses previstas na legislação”.

Com o advento da MP 961/20, a antecipação de pagamento se torna legalmente prevista e admissível, desde que “represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço” ou “propicie significativa economia de recursos”. Verificada uma dessas situações, os pagamentos das despesas relativas a execução de contratos administrativos poderão ser antecipados, respeitado o disposto no § 1º do mesmo artigo, no sentido da previsão da antecipação constar do edital ou do termo de adjudicação direta e da exigência de devolução integral em caso do contratado não honrar com a execução do objeto.

Importante sinalizar que, enquanto o § 1º estabelece condições obrigatórias, o § 2º trata de cautelas adicionais que poderão ser utilizadas pela Administração. A rigor a única cautela obrigatória é a exigência de o contratado devolver o valor que recebeu antecipadamente, o que nos parece extremamente frágil. Mesmo porque a recusa na devolução espontânea exigirá a cobrança do valor na via judicial, que, a despeito da habitual morosidade, também depende da efetiva solvência do acionado. Desse modo, para que não se exponha a Administração a riscos desnecessários, o mais prudente é se cercar das cautelas facultadas no § 2º, a seguir comentadas.

A primeira delas (inciso I) exige que o contratado comprove que já executou parte do objeto da avença, como forma de receber a antecipação do valor remanescente. A título de ilustração, na aquisição de 100 (cem) equipamentos a Administração poderá determinar que a empresa entregue 40 (quarenta) desses equipamentos, para que faça jus ao recebimento antecipado dos outros 60 (sessenta) restantes. Ou seja, o fato gerador que poderá levar à antecipação do pagamento é a comprovação da execução parcial do que foi contratado.

Com relação à segunda (inciso II), temos a já bastante conhecida prestação de garantia contratual, numa das quatro modalidades previstas no art. 56 da Lei nº 8.666/93, a saber: caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. Enquanto na Lei Geral de Licitações, o limite máximo é de 5% (cinco por cento) do valor do contrato (vide § 1º do art. 56), na hipótese de antecipação de pagamento o limite será de até 30% (trinta por cento) do valor do objeto. Como pode ser notado, a expressão “valor do objeto” é uma novidade, a exigir do intérprete a busca de um significado plausível. Parece-nos, aqui, que valor do objeto é o montante da antecipação, de modo que para adiantar R$ 100.000,00 (cem mil reais) a Administração pode exigir garantia de até R$ 30.000,00 (trinta mil reais), cabendo ao contratado optar por qualquer uma das modalidades previstas na legislação e acima indicadas.

A terceira medida (inciso III) trata da possibilidade de o contratado emitir título de crédito. Além do título de crédito seguir o tratamento genérico estabelecido nos arts. 887 a 926 do Código Civil, é necessário assegurar que atenda aos princípios básicos da cartularidade, literalidade e autonomia. Por outro lado, também deverá ser observada a legislação específica que trata de cada título de crédito em espécie, levando em consideração as Leis Uniformes Internacionais das quais o Brasil é signatário, a exemplo das promulgações contidas nos Decretos nº 57.595/66 (cheques) e 57.663 (letras de câmbio e notas promissórias). Como não existe menção ao valor do título de crédito a ser emitido em favor da Administração, fica subentendido que poderá corresponder ao valor do pagamento antecipado. Resta saber até que ponto a entrega de uma nota promissória, por exemplo, oferece segurança ao Erário.

O inciso IV, que trata do acompanhamento do transporte da mercadoria, apresenta uma medida mais de fiscalização quanto ao cumprimento do contrato que de mecanismo efetivo para evitar prejuízos à Administração. Recentemente foram relatados na imprensa nacional diversos casos de compras promovidas por governos estaduais em outros países, que foram simplesmente desviadas para outros destinos ou retidas no meio do caminho. Nessas situações, qual seria o poder de fato do representante da Administração? Talvez apenas o de comunicar o ocorrido, para a adoção das medidas jurídicas cabíveis pelas instâncias competentes.

A quinta e última medida acautelatória (inciso V), consistente na exigência de certificação do produto ou do fornecedor, representa, ao menos nesse primeiro momento, um mistério. Que tipo de certificação pode ser solicitada do fornecedor? Análises de perfil fornecidas por agências de avaliação de risco? O fato de a mercadoria possuir algum tipo de certificação implica no reconhecimento da idoneidade do fornecedor? As respostas a esses questionamentos certamente surgirão na prática diária.

Por fim, vale citar que o § 3º veda expressamente a antecipação de pagamento para a prestação de serviços que envolva dedicação exclusiva de mão de obra. Trazendo para a realidade atual da situação de pandemia, se a Administração necessita da contratação emergencial de pessoa jurídica especializada na área de serviços médicos, com fornecimento exclusivo de profissionais, não poderá haver antecipação de pagamento, mesmo que essa seja uma condição de mercado indispensável para execução do serviço. Nesse caso, inexistindo empresa que aceite receber somente após a efetiva prestação do serviço, o resultado inevitável será não ter ninguém para contratar.

Art. 1º. Ficam autorizados à administração pública de todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos:
[…]
III – a aplicação do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, de que trata a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, para licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações.

O chamado Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) ingressou no nosso ordenamento através da Lei nº 12.462/11, com o objetivo inicial de tornar mais céleres as contratações destinadas a atender aos eventos Copa do Mundo de 2014 e Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016. Naquele momento, havia um consenso de que a mera aplicação dos moldes tradicionais estabelecidos na Lei nº 8.666/93 se mostraria incompatível com a necessidade da entrega rápida de obras e equipamentos de grande porte.

Posteriormente, a Lei nº 12.462/11 sofreu sucessivas alterações, todas elas com a finalidade de aumentar o âmbito de aplicação do RDC, de modo que hoje o seu art. 1º contempla uma matriz de aplicação disposta nos seguintes termos:
1 – obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS;
2 – obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo;
3 – ações no âmbito da segurança pública;
4 – obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística;
5 – contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela Administração, mais conhecidos como contratos de built to suit (BTS);
6 – ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação;
7 – obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino e de pesquisa, ciência e tecnologia.

Com o advento da MP 961/20, a aplicação do RDC passa a valer para licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações, podendo o gestor público optar pelos procedimentos tradicionais da Lei nº 8.666/93 ou pelas regras do RDC, durante o estado de calamidade pública causado pela pandemia. Por conta da relativa abrangência dos objetos que já podiam ser contratados antes pelo RDC, a inovação permite captar a intenção do governo federal de deflagrar imediatamente grandes licitações nessa modelagem, abreviando o início de obras que possam empregar grande contingente de mão de obra. Parece-nos ser a única explicação para uma mudança tão radical.

Em conclusão, embora a Medida Provisória nº 961/20 se caracterize por ser um ato normativo sintético, as matérias nela veiculadas irão causar grande repercussão nos processos de licitação e nos contratos administrativos, enquanto perdurar o estado de calamidade causado pela pandemia do coronavírus (covid-19). Será importante, assim, a ampla discussão entre todos os segmentos diretamente afetados, com a finalidade de diminuir as possibilidades de aplicações distorcidas das novas regras. As mudanças que garantam o aumento da eficiência administrativa serão sempre bem-vindas, desde que, em paralelo, sejam observados todos os demais princípios que regem a Administração Pública.